韦森

欧洲近现代历史上宪政民主政制

的生成、建构与演进（之四）

韦森

四、古代日耳曼社会的民主政治传统与德国近现代

宪政民主的重新建构之路

在分别对英国和法国的宪政民主政制演变史做了上述回顾后，让我们再来考察一下德国的情形。正如德国的统一的国内市场经济、工业革命以及民族国家的形成在历史上总比英法两国“慢半拍”一样，德国的宪政民主制度的形成与建设从时间上来说也比英法两国晚得多。当然，这并不否定，在早期的日耳曼公社制度中，就有政治民主的思想萌芽和实践，且有学者把条顿（即泛日尔曼）民族的政治理念视作为人类现代宪政民主政制的三大渊源之一[1]。根据一些法制史学家的研究，早在日耳曼部落时期，就有民众大会以及民选王的制度。在早期日耳曼公社中，民众大会是最高权力机关。它有权决定部落中的一切重大事务，包括立法等事项，并具有审判的功能。在日耳曼部落的民众大会开会时，所有成年男子均全副武装参加，由王来主持。在开始时，王的权力并不大，王由民众大会选出，一般出于同一显贵家族。随着氏族贵族和军事贵族势力的增强，在日耳曼部落中也曾出现过“贵族议事会”。有关战争、媾和、土地分配以及对外交涉等重大事务，都现由贵族议事会审议，然后再在民众大会上讨论（何勤华，2000，页6）。从早期日耳曼部落的这些社会实践中，我们可以看到现代民主政治的早期萌芽。

在神圣罗马帝国时期，由于众多邦国林立，封建主地方割据，为了解决教会的神权与皇帝的王权、国王与邦主之间的利益冲突，德意志皇帝、教皇以及大封建主之间经常进行争斗，而每次较量的结果，往往会制定一项“诏书”、“条例”或“合约”之类的宪章性法律性文件（同上，页26－27），如“鄂图特权”（Otto Privilegien）[2]、《黄金诏书》（Goldene Bulle）（1356），以及后来的《威斯特伐里亚合约》（Treaty of Westphalia）（1648）等。这些德国历史上的宪章性法律文件，与其说加强了德意志的统一，毋宁说它们承认并肯定了各个时期的封建割据状态。但在这些宪章性法律文件中有一点是共同的，那就是对王权的范围均做了一定的规定，也施加了某种限制（尤其是《黄金诏书》和《威斯特伐里亚合约》），并为德国统一前德意志兰疆土上多元的法律体系（尤其是商人法和城市法）的运作提供了最基本的法律依据。

神圣罗马帝国时期德意志兰疆域中的邦国林立和封建主地方割据，加上早期日耳曼公社的民主政治雏形，不但致使帝国皇室的权力实际上很小，而且形成了德国通过封建领主选举方法产生君王的独特历史传统。正如法国历史学家基佐（François Guizot，1896/1997，参中译本页196）所指出的那样：“德国是惟一长期采用封建选举产生君王的国家，……。德国也是惟一保留教权君王、保留享有真实政治存在和主权的自由市的欧洲国家。”神圣罗马帝国时期的这种独特的政治文化传统，自然为后来的德国宪政民主政制的建构及其独特形式预埋了种子。

1789年的法国革命，不仅结束了法国的封建社会历史，同时也对德意志民族和欧洲其它国家的社会生活产生了强烈的震动和巨大的影响。1806年在拿破仑大军的军事征服中，神圣罗马帝国最后退出了历史舞台。然而，这一事件并没有对德国民族国家的形成产生负面影响，反而激发了德意志人的民族意识和渴求德国政治统一的愿望。1813年拿破仑领导的法国军队被反法同盟的联军战败后，从1814年10月到1815年6月，欧洲各国的代表在维也纳召开会议。这次会议的两项内容之一就是制定以普鲁士、奥地利为中心的德意志诸邦国统一的德意志宪法。但是，维也纳会议在这一点上没有取得实质性的进展。尽管维也纳会议通过了《德意志联邦规约》（Deutsche Bundesakte），决定德意志联邦同盟（Der Deutsche Bund），但是这在当时仍无法改变德国诸邦国分裂和各自为政的局面。1815年成立的德意志联邦是根据反对法国大革命的奥地利首相梅特涅（Metternnich，1773－1859）为压制自由民主运动和德国统一的运动兴起的目的而成立的，实际上是他用于抑制民族团结与宪政要求的手段。因此，这一安排无法满足德意志国民要求统一和自由民主的愿望。他们痛恨奥地利首相梅特涅的专制制度，甚至支持革命要求。只有在普鲁士，民众中支持专制的人数较多，原因是普鲁士政府实行一种很精明的政策，把强有力的行政控制与有价值的行政改革联系起来。1848年的巴黎革命爆发后，德意志南部各邦马上扩大了他们的国会制度，并且要求选出一个德国国会，从而要求实现德国统一。

在这种情势下，1848年5月18日在法兰克福召开了一个由普选产生的德意志国民会议（Deutsche Nationalversammlung），史称“法兰克福国民议会”。这次国民议会的参加者有830人。在这次会议上，议员们对德意志人民的基本权利达致了一致意见，准备仿照法国的做法准备把对这些基本权利的规定和阐述作为以后宪法的一部分，并以此为未来统一的国家提供依法治国的法律保障。在同年12月，德国国民议会颁布了《根本权利宣言》，规定了人身自由和法律平等、经济生活自由、经营自由、迁徙自由、出版自由、宗教信仰自由、择业自由以及不受任意逮捕等基本原则（以后1919年魏玛宪法、1949年的波恩宪法均以这些基本原则为基础而制定出来的）。

1849年3月，法兰克福国民议会通过并颁布了《德意志帝国宪法》，这部宪法又被称为“法兰克福宪法”。这是一部比较周密的自由宪法。宪法规定一个世袭的皇帝与责任内阁共同负责行政，立法权则交给两院制的国会，下院议员由成年选民选出，上院议员部分选举产生，部分是世袭的。这部宪法还规定，设立最高法院作为帝国最高司法机关，它有权就法律问题裁决各邦之间、政府与议会之间的争端。法兰克福宪法通过和颁布后，被提交到德国各邦政府，以期获得他们的赞成和采纳。但是，由于当时在德国各邦当权的贵族并不愿放弃特权而实行议会制的宪政原则，28个邦表示有条件低接受（但德国国民议会不愿意接受让步），而奥地利、巴伐利亚和汉诺威则完全拒绝接受这部宪法。1849年，被选为德意志皇帝的普鲁士国王弗雷德里希·威廉四世（Friedrich Wilhelm IV，1795～1861）竟然拒绝了这顶桂冠，即表示不承认法兰克福国民会议，法兰克福国民议会的一切努力随之付诸东流，法兰克福宪法也因而能未付诸实施。尽管法兰克福宪法中途夭折了，但它在德国宪政民主建设之路上还是有一定历史意义的。这部综合借鉴美国宪法和欧洲各国宪法优长而经历讨价还价和种种妥协而制定出来的宪法的意义主要表现在两个方面：其一，该宪法对国民基本权利的规定为其后的魏玛宪法和波恩宪法提供了基本原则和依据；其二，它为1871年德意志帝国宪法的有关规定提供了参考。更为重要的是，通过法兰克福宪法对国民权利和各项自由的规定，使得宪政民主和自由思想在德国的疆土上深入人心，从而对19世纪末各项法律（尤其是德国民法典）的制定，从而对整个德国宪政法制史的发展，都产生了重要影响。

1862年，被普鲁士国王威廉一世（Wilhelm I，1797－1888）任命俾斯麦为第一任首相。上任后俾斯麦采用一些铁血手段促进有利于普鲁士的德国统一，史称“铁血宰相”。1866年战胜奥地利后，俾斯麦成立了以普鲁士为主导的“北德意志联邦”，并于1867年制定了《北德意志联邦宪法》。1870年普鲁士取得了对法战争的胜利，在普鲁士获胜的狂欢中，俾斯麦在凡尔赛的镜厅宣布统一的“德意志帝国”诞生，普鲁士国王威廉一世遂即成了德国皇帝，俾斯麦则被任命为首相。德意志帝国成立后，立即着手统一宪法的制定工作，通过对《北德意志联邦宪法》某些修改，在1871年由德意志帝国议会通过后由俾斯麦颁布实施。由于这部宪法的许多内容体现了俾斯麦的意志，这部宪法又被称为“俾斯麦宪法”。俾斯麦统一德国后，推行了一种和平与联盟的政策以孤立法国。俾斯麦的精明的外交谋略，使他成为国际政治的仲裁人。在内政上，德国仍实施压制性政策，但受到了普遍抵制。但当时倡导自由思想的毕竟只有少数知识分子，因而，在19世纪德国民众间对基于主权在民的理念而建立共和政体的愿望并不强烈。当时的政治安排是，立法机构的成立，须得经过国王的许可。当时德意志帝国的国会也是比较软弱和缺乏效率的。它的主要功能是咨询和批评，而不能过问军事与外交问题，而且当时还没有一个全国性的内阁。德国的首相也就是普鲁士王国的首相。内阁阁员只对国王负责，不受下院不信任投票的影响。总之，统一后的德意志帝国并未推进宪政改革，政府是军国主义的，不是民主的。《德意志帝国宪法》的另一个致命的弱点是，它是“根据俾斯麦的身段裁制而成的”（何勤华，2000，页133），其表现是宪法规定宰相拥有很大的权力。1890年俾斯麦下台后，德意志帝国宰相的实际权力及其在国家政治生活中作用明显下降了，《德意志帝国宪法》原有的缺陷就暴露出来了，德国的君主立宪制也随即出现了崩溃的征兆。但是，这一时期德国经济的飞速发展，掩盖了当时的社会矛盾和逐渐积累起来的社会问题。从德国经济史来看，在统一后的20多年的时间里，德国便完成了工业革命。在这个过程中，政府对本国的政治生活和经济发展不断加强干预，也同时制定许多统一的经济法规，从而国家在德国的工业革命和现代化经济建设方面起了重大作用。从政治体制上来看，当时的德意志帝国还如马克思所形容的那样是一个“以议会形式粉饰门面，混杂着封建残余，已经受到资产阶级影响，按官僚制度组织起来，并以警察来保卫的军事专制制度国家”（转引自丁建弘，2002，页234）。概言之，在统一后，尽管德国在法制建设方面有了很大的进展，但没有立即走向宪政民主政治，而是在当时独特的社会氛围和政治安排中，经由金融寡头和军事工业寡头的利益驱动，以及在德意志强权意志的狂热文化宣传下，德国一步步走向了军事帝国主义，并最终挑起了第一次世界大战。

在1918年第一次世界大战中战败后，德意志帝国覆灭，德国的帝制也随之瓦解。1919年2月，在临时政府领导下，德国国民议会在小城魏玛（Weimar）召开，通过一项具有临时宪法性质的《十条约法》，宣布德国为共和国。同年7月，国民议会又通过了《德意志联邦宪法》，史称“魏玛宪法”，并于8月颁布实施。“魏玛宪法”规定德国仍为联邦制，但实行总统制。除了政体的这些变革外，魏玛宪法还对公民的权利和义务做了详细的规定。这些权利包括：法律之下人人平等、男女平等、迁徙自由、人身自由不可侵犯、住宅不受侵犯、通讯秘密不受侵犯、发表观点自由、和平集会自由、结社自由、选举自由且选举秘密受保障、请愿权、宗教自由，以及信奉道德准则的自由等。除了上述这些近代各国宪法所普遍规定的公民的基本权利外，魏玛宪法只还增添了许多新的权利，包括经济方面的权利、社会保障方面的权利、劳动方面的权利，以及文化方面的权利（参何勤华，2000，页140－141）。魏玛宪法所规定的较为广泛的公民权利，是在此之前的任何国家的宪法所没有的，因而它的诞生被世界法制史学界一般认为是世界现代宪法史的开端。在第二次世界大战后，魏玛宪法所包含的宪政原则曾对世界各国的宪法制定产生了深远的影响，并为现代各国所广泛仿效。然而，魏玛宪法在德国历史上真正存在的时间并不长。德国法西斯纳粹在第一次世界大战后迅速崛起，他们很快就使魏玛宪法成了一纸空文。只是当德国德国法西斯纳粹专制政体崩溃之后，宪政民主基础才真正建立起来，德国才真正确立了其宪政民主和自由的经济与社会秩序。

从法理学上反思德国的法律发达史，也许有人会发现这样一个悖论：既然直到第二次世界大战后，德国的宪政民主政制并没有真正建立起来，那么，德国的法律制度又如何在缺乏真正的宪政民主政治的基础上发展起来并运作的？对西方兴起的近现代社会历史的研究发现，没有真正工作的法律制度保证，市场秩序就难能自发生成和不断向外扩展，经济增长的斯密动力机制就难能生成并正常发挥出来。但是，没有宪政民主政制，一个国家的法律制度就很难正常工作。那么这一理论推测是否不适应日耳曼民族和近代德国的市场经济兴起的历史？换句话说，在德国缺乏形式上的宪政民主政制的情况下，德国的法律体系是如何工作的？德国的市场经济秩序又是如何在中世纪的封建社会中母体萌生并艰难地扩展开来的？德国又是如何在19世纪后半叶完成其工业革命的？现在看来，可能有两个特别的社会历史因素导致了德意志民族及其国家在近代以来的独特经济发展道路和独特的经济表现。其一是自早期日耳曼公社和日耳曼法以来日耳曼民族的法治精神，尤其是他们的立约和守约精神。如果从法律的经济分析的视角把制定法看作为人们之间签订的某种正式社会契约的话，那么，人们守约和遵从正式制度性规则的自觉行为和文化精神就是法治意识，而这种法治意识本身也是任何法律制度真正工作并有现实约束力的必要和内在条件。从这一视角来思考问题，在19世纪德国真正实现政治统一并相应地制定出成文的宪法之前，在其独特的法文化传统中，日耳曼民族诸社会中均有各类法律法规存在并确实发生现实的约束力，这一点就完全是可以理解的了。其二，如果说现代宪政民主的实质就是“限政”——即对国家主权者（the sovereign）及其政府的权力存在着有效的约束和制衡——的话，那么，我们也可以在某种程度上把德国19世纪统一前的社会政治安排视作为某种邦国林立国家安排下的封建君主立宪制的民主政治——尽管还是非常不完备的现代意义上的宪政民主。况且，如上所述，在早期的日耳曼公社中，就有现代民主选举和民主决策实践的萌芽。加之，日耳曼民族社会的近代历史上的几个著名宪章性法律，如《鄂图特权》、《黄金诏书》和《威斯特伐里亚合约》等，已经从一定程度上奠定了中世纪以来德意志各地邦国和城市的法律体系的基础。进入19世纪之后，尽管第一部德国宪法《法兰克福宪法》并没有在历史上付诸实施，但其原则和精神——加上“鄂图特权”、《黄金诏书》和《威斯特伐里亚合约》以来所体现的“限政”原则——已为后来的《德国民法典》等法律体系的实际工作和现实约束力奠定了宪政性原则的基础。其三，在19世纪前的整个近代历史中德意志兰疆域上邦国林立、各封建王侯、贵族和领主地方割据，这种割据的一个历史结果便是德意志皇帝和王室政府的实际权力和管辖范围以及其对社会的控制程度很小，因而这非常像现代宪政民主政治下的社会安排。各诸侯和领主的利益争夺和相互制约，又恰恰有点类似于现代宪政民主政制下多党之间的竞争[3]。这种独特的社会政治安排又恰恰为具有甚浓法治精神的近代日耳曼社会中的法律制度的运作提供了一定的条件和社会基础。由此我们甚至可以把19世纪末之前的日耳曼民族社会视作为某种隐性的或者说一种独特的“宪政民主”政制。到这里，我们对在德国近代经济兴起中的日耳曼民族的独特的法律制度和法文化传统的历史重要作用的就不会有多大疑问了。

（未完，下续）

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